促电商法落地和“二选一”认定？专家这么说

2019年1月1日起，被寄予厚望的《中华人民共和国电子商务法》正式施行。

4月中旬，电商法迎来其正式实施100天。电商法实施后给商家带来了怎样的变化？电商法在实践中还面临哪些困惑？如何促进电商法更快落地？在这样一个关键节点，电商法实施效果再次成为各方焦点。为此，4月28日，法制日报社主办多样化治理促进电子商务法落实座谈会，邀请来自司法实务界与电子商务平台的相关代表及高校专家学者等出席座谈会，与会代表就电商法实施后的热点焦点问题进行深入探讨，并积极建言献策。

严查严管外商家须自律

对于电商法实施后的变化，联想华北专卖店总经理孙龙江感受很深。

孙龙江给出两个关键词：“公平”和“信心”。他说，电商法为诚信经营者营造出公平的竞争环境，过去**、恶意评价和恶意*好评的现象得到了一定程度的遏制，商家之间可以公平竞争。而且电商法的出台，进一步提出了商家亮照等要求，这也让商户在经营中更有信心。

那么对于平台方而言，电商法出台后，他们是如何跟进的？京东零售平台生态部平台规则与商家提升部总经理王博最有发言权。

“从2018年6月开始，我们便着手学习电商法，从草案阶段开始，一直到正式出台，京东有上百个部门学习领会电商法的有关内容。”在王博看来，电商法的实施是社会和法治的进步，也将电商行业从野蛮生长的时代带入到有序、健康的“传统行业”。

“为落实电商法中平台责任，京东做的一项重要工作就是制度建设。”王博说，为促电商法真正落地，他们把电商法融入京东的规则中，因为并非每一个商家和消费者都能理解电商法，但商家会遵守与平台方订立的协议，因此京东通过合作协议来传递电商法精神。

王博介绍说，在具体治理场景中，京东分为45种细分场景，小到标题堆砌、大到违反法律，只要商家违规，就会被扣分、降权，甚至被关店、清退。

此外，京东还对比较高危的场景进行分类。以对人身伤害极大的场景为例，如小孩误吞食某个玩具，某个商品容易引起食物中毒等，在消费者投诉的第一时间都会及时下架，然后再去验证商品是否确实存在问题。其次是“抱怨率”，消费者对某个商品的品质抱怨率指标特别高时，就会触发对商品的下架，然后进行调查。通过这些流程，保证了损害消费者权益的情况得到快速处理，甚至做到提前预判。

王博说，严查和严罚只是平台治理的一个方面，另一方面京东通过多种服务和管理措施激励商家自觉遵守电商法，提升商品品质和服务。如京东不久前推出“以考代罚”系统，对商家部分非刻意导致的违规行为给予考试机会，并对通过考试的商家抵消相应的扣分处罚，以此让商家尽快熟悉规则。再如，京东今年推出“京信用”体系，严格的考核评价真实反映商家的信用等级，并对商家作出相应的支持和限制，推动商家为消费者提供更为优质的购物体验。

此外京东还推出一系列技术创新，包括为自然人商家零星小额交易代开发票；提供免费注册地址；与市场监管总局联动推出商标全流程电子化的落服务，把商标回执两个月的周期缩短为两个工作日，这些举措都为商家带来较大便利。

加强协作杜绝不正当竞争

当然，在治理中，平台方也面临一些困惑，如对目前电商行业出现的黑灰产业，平台和商家进行大范围的骚扰和攻击，时有发生的恶意订单、恶意评价和职业打假人商业攻击等如何进行治理的难题。

对此，北京市市场监督管理局网络交易监管处处长李崧指出，“黑灰产业的问题，包括恶意订单等，实际上是一个深度的不正当竞争。”他建议，平台和市场监管局应相互配合、加强协作。一方面，通过专业技术手段对恶意行为进行深挖，并将相关数据上报监管部门；另一方面，监管部门及时跟进，做好个案处理。

“去年11月，商务部等多部委发出通知，对于跨境电商有了全面规定，但落地中也出现一些问题。”有电商平台和商家反馈，目前比较典型的问题是，跨境商品在中外对于标签标注标准不一致时，作为跨境电商企业，对于这些商品的信息是简单翻译就可以，还是必须严格按照中国的标准进行合规。

某些情形下，如果翻译国外标准，就不符合国内标准，监管部门或者司法机关会不会认为相关电商企业没有如实向消费者展示？

对此，李崧回应说，中文标签所翻译的内容是否符合国家要求，一个基本原则是相关标准只能高于国家标准，不能低于国家标准，这是底线要求。“如果低于国家标准，平台方必须自动清退、下架相关产品。”李崧进一步指出，对于翻译的内容，涉嫌违反广告法或者是虚假宣传，要按照市场监管部门或者是相关行业主管部门的管理要求及时改正。

就标签标准问题，北京市市场监管管理局法制处处长李朔进一步补充说，标准问题比较复杂，国内外情况差异很大，是否具有可比性既是法律问题，更是专业问题，需要认真研究。

对平台的管理，李朔十分感慨，北京市场监管局曾推动一个立法项目，将20多个相关问题归纳为五大类，其中一类即第三方平台责任，并专列一章。由于上位法规正在修订，此项立法工作目前暂缓。当时的思路是，法规就第三方平台设定行政机关监管平台，平台管理内部经营者，以此理顺监管部门对平台以及平台内经营者之间的关系和责任。电商法出台后，很多内容发生变化，该立法项目如果启动，相关内容需要与电商法对标对表重新论证。

李朔认为，企业在遇到问题时，要多研究如何去解决，并提出解决对策和具体的立法建议。要知道，其中有些问题是监管部门在执行过程中可以解决的，还有一些则是要通过立法层面来解决。

实质是价值与利益平衡过程

近年来，互联网入驻“二选一”愈发严重，从具体的电商蔓延到了服务，甚至蔓延到其他领域。

那么实践中，这种“二选一”应如何认定呢？

就此，中国政法大学教授、博士生导师、中国教育部长江学者赵旭东指出，维护正常的经营秩序及对消费者权益正当的保护，同时给予电商平台经营者自主权足够的尊重，实际上是一个价值和利益平衡的过程。

对于“二选一”具体认定考虑的要素或标准，赵旭东认为，应坚持严格标准和谦抑原则，对平台尊重和促进。

在赵旭东看来，对于“二选一”的认定需要考量三个要素：第一，“二选一”的行为除了限制在他平台经营之外，是否有具体的、实质性的限定或处理措施，如果没有措施，仅仅说在平台上入驻的商家，必须在其平台上进行经营，没有任何其他的实质性的限定措施，则不应该归入“二选一”限制竞争行为。

第二，经营者潜在利益受损的可能性或者实质性利益受损的可能性，这是一个重要的认定“二选一”的衡量要素。

第三，平台的市场地位，要考虑到平台的市场份额，以及整体上市场的充分竞争条件是不是具备来考虑应不应当认定为“二选一”。

此外，消费者的选择权是否受到影响，也可以作为判定“二选一”时的考虑因素。

个人信息保护理念需更新

除此之外，目前，平台方还面临个人信息隐私保护与自然人网店信息公示的两难境地。

电商法明确规定，自然人网店也要进行信息公示，但由于个人信息隐私保护日趋严格，目前大部分平台的做法就是先不公示和登记。如果这些网店没有进行公示和登记，平台有无相关的责任，会不会招致监管机关和司法机关的追责？

“对于个人信息的保护，理念上要进行更新，要从绝对的私益保护向有条件的限制转变，从权益受侵害的救济向风险事前预防转变。”中国政法大学商法研究所副所长、中国商法学研究会副秘书长朱晓娟指出，事前的风险防范，从成本、效果上会比出现个人信息侵权时的救济更有力。

朱晓娟进一步指出，要从强化个人信息主体的控制向必要的权利让渡转变，要尊重其私益性，同时要考虑个人信息具有的公共属性而有相应权利让渡的必要，实际上可以借鉴知识产权中如著作权法中的合理使用规则。

在朱晓娟看来，现代个人信息保护法的目的是双重的，既要保护个人信息，还要保护个人信息的合法流通和使用，注意发挥信息使用中的商业价值。

对于个人信息的保护，朱晓娟认为应当坚持四个原则：一是个人信息一般保护和分类保护的平衡；二是个人信息保护和商业利益维护的平衡；三是行政权力规制和经营主体自治的平衡；四是国内立法完善和国际规则借鉴的平衡。

基于此，朱晓娟提出几点建议：在宏观上完善立法规则，强调商主体的个人信息保护义务，同时明晰个人信息的范围，对非经营自然人与自然人经营者的个人信息进行区分，对于非经营自然人的个人信息，区分一般信息和敏感信息，采取不同的规则和标准；在中观上，依赖行业自律和信用的惩戒机制，倒逼经营者或商业主体加强个人信息保护；在微观上，强化企业治理，将个人信息保护作为企业社会责任的重要内容。

北京市第三中级人民法院民三庭副庭长尚晓茜认为，应在信息保护与消费者知情权和选择权中作出均衡保障。

尚晓茜坦言，实践中，对个人信息的泄露的维权中，个人举证能力确实是稍微弱了一些。因此，在个案的判断上，法院在司法实践中会依据个人和电商之间的举证能力及举证内容来认定。